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Der neue Überschuldungsbegriff
Der geänderte § 19 InsO besagt:
Überschuldung
(1) Bei einer juristischen Person ist auch die Überschuldung Eröffnungsgrund.
(2) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.
(3) Ist bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
Grund dafür war die Finanzmarktkrise und die Überschuldung der Banken. Dies hat den Gesetzgeber nicht nur dazu veranlasst, in seinem „Rettungspaket“ (Finanzmarktstabilisierungsgesetz) einen Fonds zur Stabilisierung des Finanzmarkts zu schaffen, sondern auch, um den erheblichen Wertverlusten besonders bei Aktien und Immobilien zu begegnen, gleichzeitig die Insolvenzordnung zu ändern. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarkts am 18. Oktober 2008 wurde der Begriff der Überschuldung neu definiert, was nach anfänglicher Begeisterung in der Praxis in naher Zukunft wohl eine Reihe von alten Fragen aufwerfen wird. Denn mit der Änderung kehrt der Gesetzgeber zu dem vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 geltenden, vielfach diskutierten Überschuldungsbegriff zurück.
Haftung von Geschäftsführung, Gesellschafter und Aufsichtsrat bei verspäteter Insolvenzantragsstellung
Die Insolvenzantragspflicht der Geschäftsleitung wegen Überschuldung ist durch das am 1. November 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) nun einheitlich in § 15a Insolvenzordnung (InsO) in der neuen Fassung geregelt. Unter Ausweitung der bisherigen Regelungen müssen künftig Geschäftsführer sowie – bei „Führungslosigkeit“ der Gesellschaft – auch die Gesellschafter sowie Aufsichtsratsmitglieder mit zivilrechtlichen und strafrechtlichen Sanktionen wegen Verstoßes gegen die Antragspflicht rechnen.
Die Fortbestehensprognose gewinnt an Bedeutung
Der Gesetzgeber knüpft mit der Änderung des § 19 Abs. 2 InsO ausdrücklich an den vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung von der Rechtsprechung vertretenen und von der rechtswissenschaftlichen Literatur entwickelten sogenannten modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff an (GBH). Die rechnerische Überschuldung und die Fortbestehensprognose stehen nun gleichwertig nebeneinander. Eine positive Fortführungsprognose schließt danach zukünftig bereits eine Überschuldung im Sinne des § 19 InsO aus. Der Schuldner ist in diesem Fall trotz Vorliegens einer rechnerischen Überschuldung nicht mehr verpflichtet, einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu stellen (vorerst befristet bis 2014).
Bei einer negativen Fortbestehensprognose ist anhand einer aktuellen Überschuldungsbilanz unter Zugrundelegung der Liquidationswerte zu ermitteln, ob die Passiva noch von den Aktiva gedeckt sind (doppelter Überschuldungsstatus). Ist das nicht der Fall, ist – wie nach bisherigem Recht auch – die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu beantragen.
Anforderungen an eine positive Fortbestehensprognose
Durch die Gleichrangigkeit von Fortbestehensprognose und rechnerischer Überschuldung gewinnen die Fragen zu den Anforderungen an die Prognose wie vor Inkrafttreten der InsO am 1. Januar 1999 wieder an Bedeutung.
Angesichts der drohenden straf- und zivilrechtlichen Haftung wären sichere Maßstäbe für die Prognosebeurteilung wünschenswert gewesen. Die Begründung zum Regierungsentwurf beantwortet diese Frage leider nicht. Der Gesetzgeber bezieht sich zwar ausdrücklich auf die Rechtsprechung vor Inkrafttreten der InsO und bejaht eine positive Fortbestehensprognose, wenn die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreicht. Wann eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bejaht werden kann und welcher Zeitraum für eine sichere Prognose ausreicht, ist hingegen bislang von der Rechtsprechung nicht näher spezifiziert worden. Anerkannt ist jedoch, dass die Fortführungsprognose ein Werturteil ist, das sich aus zwei Faktoren zusammensetzt; nämlich der Beurteilung von Fakten und der Einschätzung künftiger Marktchancen. Als Nachweis ist ein schriftlicher und tragfähiger Finanz- und Ertragsplan (in der Regel ergänzt durch eine Plan-GuV-Rechnung sowie Planbilanz) über die voraussehbare Zahlungsfähigkeit des Unternehmens nach betriebswirtschaftlichen Regeln aufzustellen. Eine Fortbestehensprognose ist positiv, wenn die Wahrscheinlichkeit des Fortbestehens des Unternehmens bei mindestens 51 Prozent liegt, mithin überwiegend wahrscheinlich ist
- Der Finanzplan ist eine Prognoserechnung, die auf Einschätzungen beruht. Er erfordert eine detailliert gegliederte Gegenüberstellung von zu erwartenden Ein- und Auszahlungen künftiger Perioden für einen bestimmten Planungszeitraum. Dabei sind sowohl bereits begründete Verbindlichkeiten als auch noch zu erwartende Zahlungspflichten zu berücksichtigen.
Da somit auch die künftigen Einzahlungen zu prognostizieren sind, besteht gerade in dieser Hinsicht ein hoher Unsicherheitsfaktor. Der Prognosezeitraum sollte wie bisher ein bis zwei Jahre umfassen und je nach Einzelfall verlängert werden.
Pflichten der Geschäftsleitung
Durch das größere Gewicht der Fortbestehensprognose sollten Geschäftsleiter zukünftig ein besonderes Augenmerk auf die Unternehmensplanung sowie deren sorgfältige Dokumentation richten. Bereits die Rechtsprechung vor Inkrafttreten der InsO als auch die jüngere Rechtsprechung haben hervorgehoben:
- Liegt eine rechnerische Überschuldung vor, die der Gläubiger im Rahmen eines Rechtsstreits darzulegen und zu beweisen hat, obliegt der organschaftlichen Geschäftsführung die Darlegungs- sowie Beweislast für die positive Fortbestehensprognose.
- Der Geschäftsleitung kommt eine gewisse Überlegungsfrist beziehungsweise ein gewisser Beurteilungsspielraum für die Fortbestehensprognose zu.
- Für die Fortbestehensprognose kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse an, sondern allein auf die Ex-ante-Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters/Kaufmanns.
- Die organschaftliche Geschäftsführung trifft die Pflicht, die Lage der Gesellschaft dauernd zu beobachten und sich bei Anzeichen einer Krise durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen.
Fazit
Die Geschäftsleitung hat künftig zunächst zwei Möglichkeiten, um zu prüfen, ob sich eine Überschuldung abzeichnet.
Sie kann:
- eine Überschuldungsbilanz erstellen, die auf Liquidationswerten basiert, um zu überprüfen, ob eine rechnerische Überschuldung vorliegt
- aber auch eine Fortbestehensprognose erstellen. Bei deren positivem Ergebnis liegt keine Überschuldung vor.
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Überschuldung als Grund für eine Insolvenz ist nur dann gegeben, wenn eine rechnerische Überschuldung und eine negative Fortbestehensprognose kumuliert vorliegen. In jedem Fall ist dringend zu empfehlen, einen äußerst sorgfältig dokumentierten Finanz- und Ertragsplan zu erstellen, um Haftungen und Strafbarkeiten vorzubeugen.
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